贪污罪中若干难点分析

  1979年刑法将贪污罪规定在分则第五章侵犯财产罪中,而在1997年刑法中则单列为分则第九章贪污贿赂罪的核心内容。贪污罪位置的变更,反映出贪污罪在刑法中的地位的提升,而且在我国目前的职务犯罪中贪污罪也是发案率较高的犯罪,虽然刑法和相关立法司法解释对该罪名作了明确的界定和解释,但是对贪污罪的认定中还存在不少问题。贪污罪的最本质特征应是:特殊主体利用职权占有公共财物。
  一、贪污罪的主体问题
  贪污罪的主体是特殊主体,这是由其犯罪性质决定的。世界各国和地区的刑事立法,凡是规定贪污罪或是与其相关的罪名,其犯罪主体都被附加了某些限制,归纳起来有两种:第一,将贪污罪的主体限定为公职人员或公务员,如前苏联、阿尔巴尼亚刑法规定贪污罪的主体是公职人员;西班牙、泰国刑法规定为公务员。美国刑法将贪污罪主体概括为“受信托人”,包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人。台湾刑法中贪污罪的主体有以下两种人:(1)依据法令从事公务之人员;(2)受公务机关委托承办公务的人员。与以上两种人员共同实施贪污行为的,也构成贪污罪。第二,将贪污罪主体限定为“保管他人财物之人,处理他人事务之人”以及“处理他人事务之人”。香港《防止贿赂条例》规定贪污罪的主体包括两种人员:一是任何代理人;二是其他任何人。在代理贪污行为中,只能是任何代理人。所谓任何代理人,一是相对于主事人而言,主事人包括雇主、信托受益人、作人看待人之信托财产、任何对遗产享有实际权益之人士,其主事人则指该公共机构。二是相对于其他任何人而言。在代理贪污行为中,贪污罪的主体则只能是主事人的代理人。
  我国刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来,根据刑法第93条和第382条的规定,贪污罪主体包括五个方面:其一,国家机关中从事公务的人员;其二,国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;其三,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;其四,其他依照法律从事公务的人员;其五,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。现行的刑法第三百八十二条的规定,构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
  二、贪污罪犯罪主体的共犯问题
  共犯是指两人以上共同故意犯罪。刑法第382条3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”共同贪污罪符合共同犯罪的基本特征,即两个以上的主体共同故意贪污的行为。贪污罪的主体是特殊主体,但贪污罪的共犯,不一定是特殊主体。依据共犯的不同,贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。
  1、共犯为特殊主体
  犯罪人都是特殊主体即相同主体的共同贪污。不同职务种类的主体,可能在共同贪污犯罪中所起的作用不同,从而也会影响到各自的刑事责任。这类共同贪污的特点是利用工作关系所形成的职责分工,以职务行为为掩护,合伙侵吞、骗取、盗窃公共财物并据为已有。这类共同贪污危害大,往往是一个部门、一个行业的主要领导、业务人员参与。实践中应注意查清事实,应将主犯与非主犯区别对待。
  2、共犯为普通主体
  根据刑法第383条第3款的规定,伙同贪污的行为人为普通主体,虽然单独不能构成贪污罪的主体,但在此应定为贪污罪的共犯。
  三、贪污罪中利用职务上便利的理解
  贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的合法条件,而不是利用职权无关的,仅因工作关系熟悉作案环境,或凭借工作人员身份,较易接近作案目标或对象的便利。
  “两高”1985年发布的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答试行》指出:“利用职务上的便利,是指国家工作人员,集体经济组织工作人员或前述其他受委托从事公务的人员,利用职务上主管、管理、经手财务的便利条件。”其包括三种情形:①主管。所谓主管是指审查、批准、调拨、安排、使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。②管理。也有人称之为保管。一般指负责保护、保管具体财务的职权。管理和主管区区别在于,主管者对财物具有支配权,它可以合法的改变或指定财物的用途与去向,而管理等特定职权。③经手。是指因执行职务而有领取或发出财物的职权。经手与管理二者的区别在于,管理是对财物直接保管的职权,经手则对财政无直接管理的职权。
  四、贪污罪既遂与未遂的认定
  所谓贪污罪的既遂,是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为,已具备了贪污罪构成的全部要件,同时产生了危害结果。所谓贪污罪未遂,是指行为人已经着手实行贪污犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。区分贪污罪既遂与未遂的标准就是行为人是否完全具备贪污罪的构成要件,关键在于贪污罪客观方面的行为进程达到什么程度,即是否非法占有了公共财物。已经非法占有公共财物的,为贪污罪既遂;尚未非法占有公共财物的,则为贪污罪的未遂。已经非法占有公共财物,是指行为人不仅使公共财物所有者失去对公共财物的控制,而且他本人实际上取得对公共财物的非法占有支配。可见,公共财物的所有单位对财物失去控制,不意味着行为人必然已经控制了财物,只有实际上占有和支配才能认定为贪污罪既遂。因此,应当以行为人是否实际控制公共财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。
  五、贪污犯罪防治措施
  贪污贿赂犯罪是古今中外刑法的打击重点,惩罚和预防方法各有不同。目前,我国要加强廉政建设,遏制贪污犯罪行为,必须着重以下几个方面的工作:1、 加大惩处力度,降低定罪数额标准。根据我国刑法规定,个人贪污数额不满5000元且情节轻微时,不予立案。加之,司法实践中,有一些地方擅自将贪污罪的立案数额提高到了1万元甚至5万元。贪污罪不仅侵犯了公共财产所有权,还严重破坏了职务行为的廉洁性,损害了国家工作人员的形象。西方一些国家有贪污行为就构成犯罪,不问数额多少。中国作为世界反腐败公约的加入国,应该和国际接轨,取消在立案标准的数字门槛。2、 建立高薪养廉和保廉银制度。政府如提高公务员会大大降低贪污的可能性,但经济上的高薪也要有所限制。如新加坡等一些国家建立的“保廉银”制度,将国家工作人员工资的一部分和预期的退休金逐月提取,单独建立帐户,规定国家工作人员退休后的生活保障费从该帐户中支取,一旦国家工作人员触犯刑律构成故意犯罪的,一律予以没收,以此来遏止官员腐败的产生。3、虽然建设法治国家,依法治国已成为共识,但法律再缜密,也不可能包罗万象;再好的法律,也有漏洞。除了完善立法,国家工作人员还要不断地自我教育,自我约束,利用法律和自身道德双向约束机制才能使反腐立法收到事半功倍的效果。

  注:《刑法》相关规定:
  第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
  与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
  第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
  对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
  第三百九十四条 【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
 

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