墨泰法律集团副总法律顾问齐晓峰律师近日受犀利哥及家人委托，就网络肖像权侵权法律问题进行了简要的沟通，现将齐晓峰律师提出的与网络肖像权侵权案件法律操作实务相关的资料整理如下以供公众参考。
1.肖像权法律定义；
个人形象以图画影像等方式的客观再现, 即为肖像。
现行法律并没有肖像权定义及内容的规定。一般认为, 肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。
２．肖像权侵权认定标准/构成要件（网络）；
根据现行有效法律的规定，原则上的认定标准/构成要件主要由两部分组成：
- 未经肖像权人同意；
- 使用人以营利为目的。
以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。关于“使用人以营利为目的”的判断比较复杂，往往需要与广告法、反不正当竞争法等相关法律结合判断。
３．肖像权侵权责任承担方式、赔偿标准（经济赔偿、精神损害赔偿）；
通常肖像权人可以主张停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失（经济损失赔偿、精神损害抚慰金）。人民法院通常根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任，即法官根据具体案情及分类的考量因素自由裁量。
４．肖像权的权利限制：广告法、著作权法角度谈起；
人类社会由人构成, 社会事件以人为主角, 不可避免地要使用个人肖像。因此, 如果个人肖像与特定意义公共事件相结合, 则个人之肖像权已经走出私人领域, 进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益, 权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。
肖像权属于私权,因此, 在与公共利益无涉的场合, 权利人如何处分其肖像, 属于私权范畴, 权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。在其他权利或者利益与肖像权冲突时, 则需要权衡, 做出取舍。除非具有重大理由, 对肖像权加以限制, 才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性, 无法设置一般的规则, 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护, 即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权, 是法律获得正当性的主要途径。
从肖像与特定意义公共事件的关系, 可以将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像, 产生不同内容的肖像权,法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域, 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为, 都可能被视为侵权；后者是指权利人形象融入某公共事件, 此时法律对权利人的肖像权予以限制, 如果构成合理使用, 即使未经权利人同意, 也不构成对肖像权的侵害。
如何使用肖像, 原则上应由个人自己决定； 但因社会事件以人为主, 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况, 增加准确性、生动性和感染力,不免要经常使用个人肖像； 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像, 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义, 此等肖像亦不免被经常使用。
目前在网络中出现的肖像权侵权行为，突出特点是新闻报道与隐性广告的界限难以划分问题。传媒产业提出以后,传媒作为经济创收者的角色会 凸现出来,传媒为了完成一定的利润指标,会把新闻传播作为一种产业来经营。传媒中以新闻面目出现的“隐性广告”屡见不鲜。应如何认定未经公民同意而利用其肖像的新闻报道不具有营利的性质?如何认定利用其肖像的新闻不具有“隐性广告”的性质?《 广告法》第十三条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告”，同时规定“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。
因此，首先应确定肖像是否是广告的组成部分；其次要确定肖像与广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。这是区别新闻报道与隐性广告界限的标准。
同时，肖像权与著作权的冲突亦成为当前解决网络肖像权问题的另一理论难点。
一般认为, 肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。
肖像作品著作权是指著作权人对以人体为对象所制作的摄影作品和美术作品所享有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬的权利。由此可见，《民法通则》、《著作权法》赋予了肖像权人和著作权人的权利出现了交叉和重叠，两者之交叉主要体现在:
⑴肖像权人享有肖像的展示权和使用权,著作权人享有肖像作品发表权和使用权,这样就有肖像权人本人行使展示、使用权是否必须得到著作权人允许? 同理, 著作权人本人行使发表权、使用权是否必须征得肖像权人的同意?若一方未经他方同意而展示或发展和使用肖像是否构成侵权?
⑵ 第三人若要使用该肖像,是否必须得到肖像权人和著作权人两者的共同同意?由于两法规定的权利存在交叉和重叠，肖像权人和著作权人在各自行使权利时肯定要发生冲突, 而《民法通则》、《著作权法》 对冲突如何解决尚无明确规定。
这里需要明确一下，其实肖像权和著作权在客体上仍然可以进行明显区别的。肖像权的客体是自然人人身的外部形象；而著作权的客体仅指作品本身。作品著作权取得的合法性并不能侵害权利人其他合法权益，比如肖像权（当然，这里面所产生的权利冲突如何协调尚需立法明确为宜）。
５．肖像权侵权案件的管辖（民诉法、网络）；
原则上，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
相关法律法规整理
民法通则
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百二十条 公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
民通意见
１３９．以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
１５０．公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。
１５１．侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。
侵权责任法（2010.07.10起适用）
第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
民事诉讼法
第二十九条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
