案情简介
    2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：由建筑公司承建该房产公司开发的某新村的一幢工程。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，建筑公司按工程决算收入的2.8%向徐某收取管理费，工程的一切债权债务均由徐某负责等。当日，徐某向建筑公司出具承诺书一份。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2003年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资15700元，并向顾某出具欠条一份。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。
    庭审中，原告顾某诉称，2002年3月，建筑公司承建房产公司的工程并委托工程项目部负责人徐某与我达成书面协议，将工程的瓦工任务交给我组织人员施工。同年底，工程完工。2003年3月25日，徐某与我结帐，尚欠人工工资15700元，并出具了欠条。请求判令建筑公司和徐某支付人工工资15700元。被告建筑公司辩称，我公司与开发商签订建筑工程合同后，将工程转包给徐某施工，双方之间有协议，徐某在工程施工过程中的债务由其自己承担，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告徐某未答辩。
    法院认定
    法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，且出具了欠条，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，作出被告徐某向原告顾某给付工程款15700元，被告建筑公司承担连带责任的判决。
     律师评析
    本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。
    由于建设工程质量直接关系到人民群众的生命和财产安全，不但会造成工程质量出现问题，而且可能会引起其他一些不良的反应，如拖欠民工工资、安全管理存在隐患，等等。为此，我国在相关的法律、行政法规以及部委规章中对工程建设过程中发生的转包和违法分包现象作出了强制性规定。
    所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定："禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定："承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人完成或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。"《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定："施工单位不得转包或者违法分包工程。"因此，施工单位基于转包和违法分包而签订的合同，违反了法律和行政法规的强制性规定，应当是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了上述规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。
“中标”不等于合同成立
[案   情] 2006年5月，阳光公司为采购一批价值约600万元的设备，委托当地一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。利丰公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。次日，评标委员会给利丰公司出具了“中标通知书”。但阳光公司通过考察，不同意确定利丰公司为中标人，并拒绝与利丰公司签订书面合同。双方因而成讼。 
　　[分歧意见]
　　许多人认为，利丰公司中标后，阳光公司拒不与之签订书面合同，属于违约。必须确定合同的效力或由阳光公司赔偿因缔约过失给利丰公司造成的损失。但法院的判决却驳回了利丰公司的诉讼请求，因为招投标活动应属合同的缔约阶段，评标委员会出具的中标通知书违反了应由招标人核发的规定。
　　[评   析]
　　1、招标投标活动仅仅是合同签订的特殊方式和过程。招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。无论是招标公告还是招标通知，都属要约邀请的范畴。投标是指投标人接到招标通知后，根据招标通知的要求填写招标文件（也称标书），并将其送交给招标人的行为，即要约。根据合同原理，要想合同成立，必须在要约的基础上作出承诺。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。这里的承诺是招标人选定中标人。也就是说，承诺前的一切活动都仅仅是为签订合同而经历的必要过程。即本案中，利丰公司参与阳光公司的招投标活动，也仅是双方签订合同的过程。
　　2、合同成立的标志是招标人出具中标通知书。招标人给中标人核发中标通知书，表明其已经就投标人的要约作出了承诺，合同也就成立。对中标人的确定，《招投标法》规定了两种方式：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人；二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。
　　本案中，阳光公司没有在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也没有授权评标委员会直接确定中标人，表明评标委员会确定中标人并发出中标通知书超出了阳光公司的授权，不能视为是阳光公司核发了中标通知书。因此，评标委员会确定利丰公司为中标人违反了《招标投标法》，该中标通知书不应视为阳光公司的承诺通知。
　　3、阳光公司不应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。根据《合同法》第四十二条规定，承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：一是缔约人违反了诚实信用原则（也可视为先合同义务）；二是违反诚实信用原则的缔约人主观上有过错；三是对方存在利益的损失。
　本案中：一方面，阳光公司没有违反先合同义务。先合同义务是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚实信用原则产生的注意义务。阳光公司不同意确定利丰公司为中标人，并不是一种注意义务，即不属于先合同义务范围；另一方面，阳光公司主观上没有过错。过错包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会造成危害后果而希望或放任该后果的发生。过失是指对危害后果的发生，应当预见因疏忽大意而没有预见，或已经预见但轻信可以避免。阳光公司既没有故意隐瞒订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，也由于中标通知书的错误发放与阳光公司无关，决定了阳光公司对结果不存在预见或没有预见问题。